Ceza hukukunda suç islendiğinin tespiti ancak o suçun islendiğine dair elde Edilen delillerle yapılabilmektedir. Ceza hukukunda kanaate veya varsayıma dayalı olarak ceza verilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yargılama makamının suçun islendiğine dair bir neticeye ulaşabilmesi için gerek soruşturma mercii gerekse bizatihi kendisinin topladığı delillerle sonuca ulaşması gerekmektedir. Yargılama, delillerle olayın yeniden canlandırılması neticesinde suçun islendiğine dair hâkimindir hükme varması olarak ifade edilebilir. Bu nedenle ceza yargılaması delillerin değerlendirilmesi işlemidir denebilir. Ceza hukukunda amaç maddi gerçeğin araştırılmasıdır. Delil ise, maddi gerçeğin ortaya çıkmasına hizmet eden bir ispat aracıdır. Medeni hukukla arasında en önemli fark ceza hukukunun bu özelliğinden kaynaklanmaktadır. Medeni hukuk, sekli olarak gerçeğin araştırılması iken, ceza hukuku maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ameliyesidir. Bunun doğal sonucu olarak, medeni hukukta belirli gerçekler ancak belirli delillerle ispatlanabilirken, ceza hukukunda delil serbestîsiylesin geçerli olmaktadır. Bu ilke, CMK’nın 217/2. madde ve fıkrasında açıkça ifade edilmektedir. Buna göre, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Sonuç olarak, ceza hukukunda hâkim maddi gerçeği ortaya çıkarmak için her türlü delilden yararlanması gerekir. Ceza hukukunda delil serbestisi ilkesinin geçerli olması demek, hükme esas alınacak delillerde birtakım özelliklerin aranmayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, işkence ile elde edilen bir delilin ceza hukukunda kullanılması hukuken engellenmiştir. Yukarıda anılan maddeye dikkat edilirse “hukuka uygun bir şekilselde edilmiş” demek suretiyle, hükme esas teşkil edecek bir şeyin delil olabilmesi için, delilin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Maddenin amaç ve ruhuna bakıldığı zaman hukuka aykırı olarak elde edilen şeylerin delil kabiliyeti bulunmadığı sonucuna ulaşmanın mümkün olduğunu düşünmekteyiz. Bir şeyin delil olarak vasıflandırılması için aşağıdaki özelliklere sahip olması gerektiği ifade edilmektedir: “

1. Deliller, hukuka aykırı olmamalıdır.

2. Deliller, ikna edici olmalıdır.

3. Deliller, gerçekçi olmalıdır.

4. Deliller, akla uygun olmalıdır.

5Deliller, maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasına fayda sağlaması ve ispat edici nitelikte olmalıdır.

6. Delillerin temeli olmalı, güvenilir ve kaynağı belirli olmalıdır

.” Hâkim bu Sartlara sahip delili tamamen vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edecektir. Bu anlamda hâkime getirilecek tek sınırlama, vicdani kanaatine mense yaptığı delillerin ancak duruşmaya getirilip huzurunda tartışıldığı delillerden olması gerekliliğidir. Bu nedenle, dosya içerisine konulmasına rağmen duruşmada tarafların bilgisine sunularak onların görüşleri alınmadan başka bir ifade ile sunulan delil hakkında taraflara bir tartışma imkânı sağlanmadan, bir delilin hâkimin hükmüne esas teşkil etmesi kanuna aykırı olacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda delillerle ilgili özeldir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle genel kuralımız olan delil serbestisi ilkesi bu suç içinde geçerli olmalıdır. Bu bağlamda, suçun konusu olan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler, şüphelide sanıktan alınacak kan örnekleri, olay yeri tespit tutanağı, tanık ifadeleri, müşteki beyanları ve diğer her türlü bulgular delil olarak kullanılabilecektir. Anılan delillere ulaşabilmek için yargılama mercileri, arama, el koyma, tutuklama, beden muayenesi gibi birtakım metotlara başvurmaktadır. Kanun koyucu, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu gibi çeşitli suçlarla mücadele edebilmek için, delillerin toplanması ile ilgili bazı özel düzenlemeler getirmiştir. Bu düzenlemelerden ilki, CMK’nın 128. maddesinde düzenleme altına alınan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma tedbiridir. Kanuna göre, suçun islendiğine veya maddede belirtilen suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe bulunan hallerde şüpheli ve sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara el konulabilecektir. Kanun metninde bu düzenlemenin hangi suçlarda tatbik edileceği sayma yolu ile belirlenmiştir. Sayılan suçlardan birisi de uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçudur. Diğerlerinden farklı olarak bu durumlarda el koyma kararı sadece hâkim tarafından verilebilmektedir. TCK’nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesi ile değerlendirildiğinde bu hükmün kazanç müsaderesinin etkindir şekilde uygulanabilmesine hizmet edeceği aşikârdır. Bu nedenle, TCK’nın 55. ve CMK’nın 128. maddesinin etkin kullanılması uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçuyla mücadeleye önemli katkı sağlayacaktır. El konulan eşyanın iyiniyetli kişilere ait olması veya müsadere edilmeyeceğinin anlaşılması halinde Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından sahibine iade edilecektir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde islenmesi halinde şirket yönetimi için kayyım tayini, getirilen bir başköşe önlemdir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun tespit edilmesi, özellikle suç örgütlerinin yakalanması ve deşifre edilmesi için önemli olan bir diğer özel soruşturma ve kovuşturma metodu, şüphelilerin iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesidir. Bu çerçevede, yapılan soruşturma ile ilgili suç islendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması ve başka türlü delil elde etme imkânının olmaması halinde hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli ve sanığın iletişimini dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi mümkündür. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun belirlenmesi veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde isleniyorsa örgütün deşifre edilmesi amacıyla her türlü araştırma yapmak ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde islenen suçlar hakkında delil toplamak için gizli soruşturmacı görevlendirilmesi bir diğer özel soruşturma metodudur. Bu metoda başvurmak için yine suç islendiği hususunda kuvvetli şüphe bulunması ve başka türlü delil elde edilememesi gereklidir. Gizli soruşturmacı atama kararı, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilecektir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun islendiğinin tespitine yönelik şüpheli ve sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi ve ses ve görüntü kaydı alınması mümkündür. Bu yöntemin uygulanabilmesi için suç islendiği hususunda kuvvetli şüphe oluşması ve Bask surette delil elde edilememesi gereklidir. Karar, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilecektir. Cumhuriyet savcısının verdiği karar yirmi dört saat içerisinde hâkim onayına sunulması gerekir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda şüphelinin vücudunda rızası dışında örnek alarak uyuşturucu kullanıp kullanmadığının, kullanılmış ise, türünü belirlemek mümkün müdür? Konu, Avrupa Ansan Hakları Mahkemesi önündeki bir dava609 nedeniyle tartışılmıştır. Meydana gelen olayda; Şüpheli küçük poşetler içerisinde bulunan uyuşturucu maddeleri para karşılığında bir başkasına verirken polis tarafından gözlemlenmektedir. Polislerin şüpheliyi gözaltına almak için harekete geçmesi üzerine, içinde uyuşturucu madde bulunan poşetler şüpheli tarafından yutulmuştur. Polis, şüpheliden uyuşturul maddeyi kusması için ilaç almasını istemiştir. Şüpheli tarafından isteğin reddedilmesi üzerine şüpheli, polis tarafından zorla zapt edilerek doktor tarafından burnuna tüp yerleştirilerek midesine kusturucu ilaç enjekte edilmiştir. Bunun üzerine şüpheli kokain içeren köpük kusmuş ve bunun üzerine polis tarafından tutuklanmıştır. Yapılan yargılama sonucunda sanık eriteli 1 yıl hapis cezası ile mahkûm olmuştur. Sanığın temyiz başvurusu, Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmiştir bulunmaya zorlanamaz ilkesine aykırı hareket edildiği gerekçesiyle başvuruda bulunmuştur. Mahkeme başvurucuya insanlık dışı muamelede bulunulduğu gerekçesiyle Avrupa Ansan Hakları Sözleşmesinin üçüncü maddesinin ihlal edildiğini, ayrıca kimse kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya zorlanamaz ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle altıncı maddeden Almanya’ya karsı ihlal kararıvermiştir. Bu kararında mahkeme önemli tespitlerde bulunmustur611.Mahkeme, Avrupa Ansan Hakları Sözleşmesi’nde ceza soruşturmasında delilerde etmek için tıbbi metotların kullanılmasını yasaklayan bir hükmün bulunmadığını vurguladıktan sonra, özellikle ceza soruşturmasında şüphelinin vücudundan delil almanın söz konusu olduğu hallerde, zorlayıcı tıbbi müdahalenin inandırıcı bir şekilde gerekçelendirilmesi gerektiğini belirtmistir612.Bu çerçevede, ilk olarak, zorlayıcı tıbbi müdahale delil elde etmek için gerekli olmalıdır. Bir başka ifadeyle, zorlayıcı tıbbi müdahale ile verilecek ceza arasında bir orantının bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Bu nedenle ki, anılan olayda sanığın yalnızca eriteli bir yıl hapis cezası alması ile müdahale arasında orantısızlık bulunduğu Ansan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmistir613.Buradan anlaşılmaktadır ki, şüpheli üzerinde delil elde etmeye yönelik zorlayıcı tıbbi müdahalenin her suç için değil, yalnızca önemli ve kamu üzerinde ciddi tesirleri bulunan suçlar için kabul edilmesi benimsenmektedir. Buradaki gereklilik yalnızca oransallığı değil, aynı zamanda o delili elde etmek için başka alternatif yolun bulunmamasını da içermektedir. Kararda vurgulandığı gibi, yutulan uyuşturucu maddenin şüphelinin doğal sindirim sisteminden çıkısı beklenmesi mümkünken, zorlayıcı tıbbi müdahalenin yapılması gereklilik ilkesine uymamıstır614.Đkinci olarak, zorlayıcı tıbbi müdahale Sartlarının oluştuğu durumlarda bu müdahalenin şüphelinin sağlığını riske atmadan yapılması gereklidir Üçüncü olarak, zorlayıcı tıbbi müdahalenin uygulama sekli ile ilgilidir. Mümkün olduğu kadar, şüpheli üzerinde korku ve baskı oluşturmadan ve en yumuşak bir üslupla zorlayıcı tıbbi müdahale uygulanmalıdır616.Son olarak bir cezai soruşturma olmalıdır. Buradan anlaşılmaktadır ki, cezai soruşturma haricindeki soruşturmalarda bu yöntemin uygulanması kabuledilmemistir617.Yukarıdaki Sartlara uyulması halinde kişiye yapılan zorlayıcı tıbbi müdahalenin işkence veya insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele sayılamayacağı ve bu şekilde elde edilen delillerin soruşturmadaki kamu çıkarı ve suçun cezasının ağırlığı gibi faktörler dikkate alınarak kişi, kendini suçlayıcı beyanda bulunması için zorlanamaz kuralına aykırılık oluşturmayacağı ileri sürülmektedir618.Türk Ceza Hukuku’nda konu ile ilgili olarak CMK’nın 75. maddesinde düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre, şüpheli ve sanığın beden muayenesinin yapılması ve vücudundan örnek alınması mümkün hale gelmiştir. Anılan maddeye göre, “Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli ve sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan gelmiştir. Anılan benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine” cumhuriyet savcısı, hâkim ve mahkeme yetkili kılınmıştır. Cumhuriyet savcısının verdiği kararın yirmi dört saat içerisinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulması gereklidir. Şüpheli ve sanığın beden muayenesinin yapılması ve vücuttan örnek alınması şüphelinin rızasına tabi tutulmamıştır. Sonuç olarak, kanun maddesi şüpheli ve sanık üzerinde delil elde etmek amacıyla zorlayıcı tıbbi müdahalede bulunmaya izin vermektedir. Yine kanun maddesine göre, şüpheli ve sanığın beden muayenesinin yapılması ve vücuttan örnek alınması, şüpheli ve sanığın sağlığına zarar verme riskinin bulunmaması şartına bağlanmaktadır. Avrupa Ansan Hakları Mahkemesi’nin zorlayıcı tıbbi müdahale uygulanması için olması gereken asgari Sartlar ile kıyaslandığında, kanun maddesinin gerekli Sartları içerdiği kanaatindeyiz. Yukarıda tıbbi müdahalenin gerekli olması bahsini incelerken belirttiğimiz gibi, müdahaleninler suç için değil, toplum üzerince tesirleri olan önemli suçlar için uygulanması gereklidir. Bu doğrultuda, CMK’nın 75. maddesinin besinci fıkrasında zorlayıcı tıbbi müdahalenin üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda uygulanamayacağı düzenlenmiştir. Başka ifadeyle, suçun kanunda belirlenen cezasının üst sınırı 2 yıl ve daha fazla olan suçlarda zorlayıcı tıbbi müdahalenin uygulanması mümkün olacaktır. Bu düzenlemenin Ansan Hakları Mahkemesinin tespit ettiği gereklilik prensibi ile uyumlu olmadığını düşünmekteyiz. Daha önce belirtildiği ve bizim de katıldığımız bakış açısına göre, şüpheli ve sanığın vücudundan rızası olmadan delil elde etmek için zorlayıcı tıbbi müdahalede bulunulması, temel insan hakları ile bağdaşmamakta ve insan onuruna ve haysiyetine ciddi olarak zarar verici niteliktedir. Bu nedenle, bu yöntemin, çok daha ciddi cezayı gerektiren önemli suçlarda uygulanması gerekmektedir. Suçun cezasının üst sınırınınki yıl ile üç yıl arasında değiştiği suçlarda zorlayıcı tıbbi müdahaleyi uygulama oransallık ilkesi ile uyumlu değildir. Bu bağlamda bizim savunduğumuz görüş, bu metodun uygulanması için suç için öngörülen cezanın kıstas olarak alınmasından ziyade, CMK 128, 133, 135, 139 ve 140. maddelerinde olduğu gibi katalog bir suç listesinin kabul edilmesidir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı 15 ila 20 yıl arasında değiştiğinden bu tür suçlarda şüpheli ve sanık üzerinde delil elde etmek amacıyla zorlayıcı tıbbi müdahale yapılması mümkündür.